介绍卖淫罪与组织卖淫罪中非法获利认定问题辨析
非法获利数额既是介绍卖淫行为入罪的门槛，也是认定 “情节严重”、据以量刑并判处罚金的重要依据。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13 号）第八条规定，介绍他人卖淫 “非法获利人民币一万元以上的”，即可依照《刑法》第三百五十九条第一款定罪处罚；第九条规定非法获利五万元以上属 “情节严重”；第十三条规定应依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。可见非法获利数额直接关系行为人的定罪与量刑 [《解释》第八条、第九条、第十三条]中华人民共和国最高人民法院公报。但该解释并未对非法获利的认定口径作出明确规定，实践中对介绍卖淫行为究竟应按嫖资全额认定，还是扣除卖淫者分成后认定，认识不一。本文认为，介绍卖淫罪中的非法获利应以介绍者实际取得的介绍费（即卖淫所得的分成）为限，理由如下。
一、以介绍卖淫所得的分成认定非法获利，符合介绍卖淫罪的犯罪构成
介绍卖淫罪，是指为卖淫者寻找、招揽、介绍嫖客，在卖淫者与嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，从而使卖淫嫖娼活动得以实现的行为。其实行行为是 “介绍他人卖淫”，而非 “组织他人卖淫” 或 “从事卖淫活动”。据此，介绍者的非法获利应当是其因实施介绍行为而获得的好处费、介绍费，这部分收入直接来源于并与其介绍行为相对应；而卖淫者基于自身提供性服务所取得的对价，并不在介绍行为的评价范围之内。反观组织卖淫罪，《刑法》第三百五十八条规定的组织行为，是以招募、雇佣、纠集等手段管理或控制他人卖淫，组织者对整个卖淫活动起支配作用，其非法获利自应是组织卖淫后的全部所得，不能扣除卖淫者的分成。可见，非法获利的认定口径应当与其所涉罪名及犯罪构成之间存在内在的因果关系 —— 认定多少非法获利，须与该行为在构成要件上实际控制或支配的收入范围相吻合。
二、以介绍卖淫所得的分成认定非法获利，符合介绍者与卖淫者之间的关系
介绍卖淫罪中介绍者与卖淫者的关系，与组织卖淫罪中组织者与卖淫者的关系存在本质区别。组织卖淫以招募、雇佣、纠集等手段管理或控制他人卖淫，卖淫者接受组织者的安排与调度，双方是支配与被支配的关系，工作时间、工作流程、分成规则、嫖资收取以及其他规章制度一般均由组织者单方制定，卖淫者只有遵守制度、接受安排，才能获得组织者分配的提成，故组织卖淫罪自然应将全部卖淫所得认定为组织者的非法获利。而介绍卖淫罪中，介绍者与卖淫者之间并无人身和财产上的控制、管理、支配行为，二者是平等或类平等的合作与利用关系，并非共同犯罪关系。介绍者仅负责在卖淫者与嫖客之间牵线搭桥，卖淫者负责提供性服务，双方通常在合作前即约定嫖资金额、收取方式、分成比例与规则，且往往平均分成甚至卖淫者所获比例更高。既然卖淫者保留了对自身劳动对价的处分权，其分成部分便不应计算到介绍者的非法获利之中。
三、以介绍卖淫所得的分成认定非法获利，符合罪责刑相适应原则
对犯罪行为的惩处应当与其社会危害性相一致。当非法获利作为定罪量刑的重要依据时，尤应考量其认定是否与行为所侵害的法益程度相匹配、是否罚当其罪。介绍卖淫罪中，介绍者与卖淫者是平等的合作关系，有合作即有分工，一般而言分工所起作用越大，社会危害性越大、法益侵害程度越深，其获得的分成数额也就越大。若不分卖淫者与介绍者的所得，将全部卖淫所得一概认定为介绍者的非法获利，那么在卖淫所得总额相同而介绍者分成比例不同的案件中，就会出现量刑相同的局面，这与介绍者的作用及其社会危害性明显不符。因此，以被告人实际收到的卖淫分成款认定非法获利并据此量刑，更能体现罪责刑相适应的刑法基本原则。
四、从司法实践与立法本意看，扣除卖淫者分成更具正当性
（一）符合裁判规则与权威解读。最高人民检察院《检察日报》刊发的观点明确，容留、介绍卖淫罪中的非法获利应当在嫖资总额中扣除卖淫人员的分成，以嫖资全额认定属于对同一事实的重复评价；同时，因容留、介绍卖淫并非通常意义上的经营活动，其相关支出不属于应予扣除的合理成本 [最高检理论研究文章《如何认定容留、介绍卖淫罪中的非法获利》]中华人民共和国最高人民检察院。相关实务观点亦指出：对容留、介绍卖淫罪中犯罪所得，应在非法获利中扣除卖淫人员分成；对组织卖淫罪中犯罪所得，则以全部非法获利为准江苏法治报。
（二）避免重复评价，维护被告人合法权益。根据《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，介绍、容留卖淫行为人的非法获利与卖淫人员的违法所得均应予以没收。若将卖淫者分成计入介绍者的非法获利，则会对该分成部分重复没收，损害被告人的合法权益，与禁止重复评价的刑法精神相悖中华人民共和国最高人民检察院。
结论
介绍卖淫罪与组织卖淫罪在行为结构、行为人与卖淫者关系以及法益侵害程度上存在本质差异，非法获利的认定亦应有所区分：组织卖淫罪以全部卖淫所得认定非法获利，介绍卖淫罪则应以介绍者实际取得的卖淫分成款认定非法获利并据此定罪量刑。如此方符合犯罪构成理论、双方关系本质与罪责刑相适应的刑法基本原则，也能在同类案件中得到统一、公正的适用。
