刑法规定强奸罪的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，但在具有轮奸情节等情形下法定刑则可以达到十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。是否具有轮奸情节对强奸罪法定刑的适用差别巨大，甚至具有生死之别，因此正确认定与适用轮奸情节意义重大。

　　首先，轮奸不是刑法规定的罪名，只是强奸罪所可能具有的情节之一，因此没有所谓的轮奸故意。刑法规定以暴力、胁迫或者其他手段使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗的境地，而强行与妇女性交的行为构成强奸罪，这其中包括与不满十四周岁的幼女发生性交的行为。而没有在强奸罪之外，另外规定二人以上强奸妇女的构成轮奸罪，所以二人以上强奸妇女的仍然只能构成强奸罪，但是要适用强奸罪中具有轮奸情节的法定刑。如果刑法中规定了轮奸罪，那么当然要求行为人具有轮奸故意。反之，认定轮奸情节不需要行为人具有轮奸故意，只要具有违背妇女意愿，强行与其发生性关系的故意即可。案例1：同住一出租屋的甲乙二人商量好强奸邻居丙女，但没有明确由谁与该女发生性关系，结果甲先强奸了该女后扬长而去，乙随后也强奸了该女。该案例中，甲乙二人只有强奸的故意，而没有轮奸丙女的故意，但不影响轮奸情节的认定。

　　其次，轮奸必须是已经客观发生的，它必须以被害人遭受二人以上强奸的事实为基础。刑法的各个罪名背后都有要保护的法益，法定刑也与该法益的重要程度及其所受破坏程度相一致。强奸罪所保护的法益是妇女的性自主权，当被害妇女受到二人以上轮奸时，妇女的性自主权所受破坏的程度也更深，无疑应适用更重的法定刑。但当二人以上共谋轮奸妇女，却仅造成只有一人强奸妇女的事实时，被害妇女的性自主权所受破坏的程度与一人强奸时没有明显差别，所以不应该适用具有轮奸情节的法定刑。当然，前者应适用普通法定刑中较后者重的宣告刑。既然轮奸必须是已经客观发生的，那么认定上述情况构成“轮奸未遂”则属于无稽之谈。轮奸等加重情节，只有存在与否之分，没有既遂未遂之别。案例2：某公司员工AB二人都对同事C女的姿色垂涎已久，于是二人共谋轮奸该女，后A顺利强奸了C女，B因害怕，没有强奸该女。该案例中，AB虽有轮奸C女的故意，但没有发生C女被二人以上轮奸的客观事实，所以不能认定为轮奸。

　　再次，轮奸情节的认定不因行为人的刑事责任能力而改变。两个行为人共谋强奸妇女，也发生了被害妇女被二人轮奸的事实，即使其中一人不具备刑事责任能力，也应认定为轮奸。那种以其中一人不具有刑事责任能力为由，认为行为人不构成强奸罪共同犯罪，因而不成立轮奸的看法其实是对共同犯罪的一种误读。共同犯罪只是违法形态，它主要是为了解决法益侵害结果归属于谁的行为这一问题。行为人具备刑事责任能力与否并不能改变被害妇女的性自主权被二次侵害的事实。另外，这也符合国民对刑法的期待。当发生上述事实时，国民会立刻产生被害妇女被轮奸的评价，而不会去考察行为人是否具备刑事责任能力，更不会因为行为人之一不具备刑事责任能力而做出行为人没有被轮奸，只是被强奸的评价。刑法应尊重和满足国民对法的普遍认识，这有利于法秩序的建立，而法秩序的建立是刑法更为本质的目的。案例2中，如果AB二人都强奸了C女，那么即使B不具备刑事责任能力，也应对A适用强奸罪中具有轮奸情节的法定刑，B不负刑事责任。

　　最后，轮奸情节只能存在于强奸罪共同犯罪中，且不包括片面共同犯罪。如果可以不在共同犯罪的范围内认定轮奸情节，那么当被害妇女因为巧合被二人轮奸，即被害妇女被强奸后不久，又被另一不知情的行为人强奸时，该二人都应认定为轮奸。这相当于让只有一个强奸事实的行为人受到了两个强奸事实的惩罚，这明显不合理。在后行为人得知被害妇女被强奸的事实后，又强奸该妇女的情况下，同样不能认定为轮奸。因为，刑事司法实践中行为人主观方面的要素几乎不能证明且不确定，如果将轮奸情节的认定建立在不可能和不确定上，那么刑事司法活动必将缺乏控制，流于恣意。并且，在这种情况下，国民的评价一般是“她被两个人强奸了”，而不是“她被一伙人(二人)轮奸了”，能与刑法评价保持一致。虽然不能对后行为人的行为认定为轮奸，但其主观恶性明显更强，根据罪责刑相一致原则，应适用具有“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”情节的法定刑。

　　另外，在教唆或帮助二人以上轮奸的情况下，对该教唆犯或帮助犯应认定为具有轮奸情节。案例1中，如果丁教唆或帮助甲乙强奸丙女，也发生了丙女被甲乙二人轮奸的事实，则对该三行为人同时认定为具有轮奸情节，丁为教唆犯或帮助犯，甲乙为实行犯。

　　总之，轮奸情节必须具有二人以上犯强奸罪共同犯罪(不含片面共同犯罪)的形式，但各行为人具有强奸故意即可，并且必须具有被害妇女被二人以上强奸的事实，且该强奸事实的评价不受行为人的刑事责任能力影响。

　　(作者单位：江西省赣州市赣县人民检察院)
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